本案实施的盗窃行为构成何罪

　　案例1、：甲到一商店买金戒指，售货员将一枚金戒指拿出给甲选购，甲趁售货员不备，将自己的假戒指与售货员的真戒指调包，然后借口款式不如意离去，售货员全然不知。后案发。

　　案例2、：乙看见丙在自动取款机前持信用卡取款，暗中记下丙的信用卡密码，在丙取款过程中，乙趁丙不备将另一信用卡插入磁卡入口，于是丙被提示操作出错，丙即退卡离去。乙随即将丙的信用卡取出，在另外的取款机上取走现金1万元。

　　对上述案件的处理有两种意见，一种认为该定诈骗罪，因为犯罪嫌疑人用隐瞒真相的方法骗取事主的财物，用“狸猫换太子”的手段让事主信以为真，从而使自己非法占有了对象物，另一种意见认为应该定盗窃罪，认为本案是以诈骗的方法实施的盗窃。本人同意第二种意见。

　　侵犯财产罪中，盗窃罪和诈骗罪的区分是一个难点，但二者区别的关键是行为的方式不同，从而也导致被害人处分财产的差异：盗窃罪中被害人并不知道财产丢失的事实，一般也不知道侵害者是谁;而诈骗罪中被害人是“自愿”交付财物，处分财产，一般事后是能够知道侵害者的，即关键在于被害人有无基于认识错误而处分财产的行为。在司法实践中，有些犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，往往盗窃与诈骗并用，例如在上述案例中，用“障眼法”实施调包，趁机窃取事主财物，这些行为人虽然有诈骗行为，但这些诈骗行为是为盗窃罪创造条件，所以都应该作为盗窃罪论处，而非诈骗罪。一个根本原因就是不具有财物所有人、保管人在受蒙蔽的情形下自愿处分财产的特征。一句话，盗窃罪中的行为人违反了被害人的意志而取得财产，而诈骗罪中，从表面上看，被害人至少在交付财产的当时是自愿的，但是具有瑕疵意志，即错误的认识。因此，上述两个案例都应该以盗窃罪定罪处罚。

　　综上，我们在司法实践中，要正确区分此罪与彼罪必须对各种犯罪的构成要件做深入的研究，千万不要被一些犯罪行为方式的表象迷惑，要透过这些表象，抓住该罪构成要件实质，才能对其准确定性。